De uitspraak van de Hoge Raad is van 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:301.
Feiten
De belanghebbende in deze zaak is op 17 september 2012 eigenaar geworden van een pand. Ter zake van de overdracht was geen btw verschuldigd, omdat sprake was van een overdracht van een onderneming hetgeen niet belast is met btw. De vorige eigenaar had de btw ter zake van de oplevering van het pand btw in rekening gebracht gekregen en deze volledig in aftrek gebracht.
Het pand werd vanaf het moment van verkrijging btw-belast verhuurd. Belanghebbende heeft de verhuur voortgezet tot en met 30 september 2013. Vervolgens heeft het pand leeg gestaan tot het moment van verkoop. Het pand is verkocht en geleverd op 26 juni 2015. Ter zake van de verkoop hebben belanghebbende en de koper geopteerd voor btw-belaste levering.
De koper heeft het pand vervolgens op 23 september 2015 verkocht aan een derde. Hier is geen gebruikt gemaakt van de optie btw-belaste levering met als gevolg dat de levering vrijgesteld van btw-heffing was.
Geschil
De belastinginspecteur stelt zich op het standpunt dat de btw die ter zake van de bouw van het pand in aftrek was gebracht door de eerste verkrijger bij belanghebbende kan worden nageheven. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat dit niet kan, omdat hier geen wettelijke grondslag voor aanwezig is.
Oordeel Hoge Raad
In artikel 2 Wet OB wordt in algemene bewoordingen het recht op aftrek van voorbelasting gegeven. Deze aftrek wordt in de artikelen 15 tot en met 17 Wet OB nader uitgewerkt. Er zijn onder andere regels gegeven voor een termijn waarbinnen in jaarmoten herziening van voorbelasting met betrekking tot onder meer onroerende zaken moeten plaatsvinden, het betreft hier de herzieningstermijn.
Bij wijziging binnen de herzieningstermijn van gebruik voor belaste doeleinden voor doeleinden waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, leidt toepassing van de herzieningsregeling tot de vaststelling dat een deel van de oorspronkelijk in aftrek gebrachte btw moet worden herzien. Deze herziening resulteert erin dat eerder in aftrek gebrachte btw moet worden gecorrigeerd.
De levering van een pand dat langer dan twee jaar geleden in gebruik is genomen, is vrijgesteld van btw-heffing. Partijen kunnen er onder voorwaarden voor kiezen om het pand btw-belast te leveren. Voorwaarde is wel dat de koper het pand voor minimaal 90% (en in bepaalde gevallen is dit percentage 70%) voor btw-belaste doeleinden gebruikt. Deze voorwaarde geldt voor de duur van de referentieperiode. De referentieperiode start in het boekjaar van de levering en duurt tot en met het boekjaar dat daarop volgt. Het belast zijn van de levering op het tijdstip van levering heeft dus een voorwaardelijk karakter. Als een pand gedurende de referentieperiode vrijgesteld van btw wordt verkocht en geleverd, dan is niet voldaan aan de voorwaarden voor btw-belaste levering en is de levering daarom alsnog vrijgesteld van btw.
Als het pand gedurende de herzieningsperiode vrijgesteld van btw wordt geleverd, dan dient de oorspronkelijk in aftrek gebrachte btw te worden herzien. Dit betekent namelijk dat destijds ten onrechte teveel btw is teruggevraagd. Nu bij overname van het pand sprake is van overgang van een onderneming, geldt dat de btw moet worden herzien bij belanghebbende.
Commentaar
Vanaf 1 januari 2014 geldt namelijk dat de naheffing bij het niet voldoen aan de voorwaarden aan de verkoper wordt opgelegd. Bij het gebruikmaken van de optie belaste levering is het vooral voor de verkoper daarom belangrijk om na te denken over de eventuele nadelige btw-gevolgen en met de koper vast te leggen of dit btw-nadeel dan voor rekening van hem komt. Het is immers afhankelijk van de koper of al dan niet aan de voorwaarden wordt voldaan.
Bron: Belasting_magazine april 2022
