De aftrek bij de M&A adviseur
Veel M&A adviseurs brengen in de praktijk BTW in rekening zowel over het verkoopklaarmaken als over de success fee als een bedrijfsoverdracht plaatsheeft door de verkoop van aandelen. Deze uitspraak legt nu een bom onder deze markt omdat de M&A adviseur sterk wordt beperkt in zijn recht op aftrek van BTW. Met name als intern met BTW-belaste management fees wordt gewerkt door de partners gaat dit pijn doen. Ook kan hierdoor de optie belaste huur van hun eigen kantoorpand vervallen, terwijl de netto huursom juist vaak hoger wordt door BTW-schade die de verhuurder contractueel in rekening mag brengen. Daarnaast kan de BTW op de algemene kosten (auto’s, telefoon, e.d.) verminderd worden afgetrokken.
De aftrek bij de klant
De praktijk bij aandelentransacties is dat een als ondernemer kwalificerende verkoper vaak alle BTW op de verkoopkosten in aftrek brengt (aannemende dat er overigens geen sprake is van vrijgestelde omzet). Uit dezelfde uitspraak als hierboven genoemd blijkt dat de verkoper de BTW op kosten van andere bij de verkoop betrokken adviseurs slechts beperkt kan aftrekken als de verkoopopbrengst niet geheel toegerekend kan worden aan het bedrijfsbelang, maar bijvoorbeeld deels aan het financiële belang van de aandeelhouders. In dit geval ging het om het feit dat een deel van de opbrengst als dividend werd uitgekeerd aan de aandeelhouders. Omdat noch de verkoper, noch de fiscus gegevens omtrent de aftrekverhouding aanreikte, stelde de rechtbank de aftrek in goede justitie vast op 50%.
Wat nu?
In deze casus ging het om een Nederlandse verkoper van aandelen in een bedrijf, die een Amerikaanse M&A adviseur had ingeschakeld. Volgens de belastingdienst was de dienst van de Amerikaanse M&A adviseur wegens verlegging van de heffing bij de Nederlandse verkoper belast en de BTW niet aftrekbaar.
Omdat de uitspraak van de rechtbank van 3 november 2022 dateert, is nu nog niet bekend op beroep is in gesteld, maar het ligt in de lijn der verwachtingen dat de belastingdienst beroep instelt tegen het deel dat betrekking heeft op de vrijstelling voor diensten van de M&A adviseur en de verkoper tegen de deels geweigerde aftrek van BTW op overige kosten. De risico bestaat echter dat uiteindelijk niemand beroep instelt; dan wordt de uitspraak definitief.
Maar als deze uitspraak standhoudt bij Hof en Hoge Raad, dan kan de belastingdienst tot wel vijf jaar terug de situatie corrigeren. De vraag is nu of Nederlandse M&A adviseurs actief richting de belastingdienst contact moeten opnemen omdat zij op basis van deze beslissing onjuist blijken te hebben gehandeld. Zij zouden in elk geval er goed aan doen om overleg te voeren over wat te doen tot een definitief uitsluitsel: geen BTW meer berekenen maar ondertussen wèl bezwaar maken en met afnemers het eventueel later alsnog nafactureren van de BTW bespreken. De ondernemingen die aandelen in werkmaatschappijen verkopen doen er goed aan het bedrijfsbelang beter te documenteren dan tot dusver gebruikelijk is om hun aftrekpositie te onderbouwen.
Michael van de Leur en Toon Hasselman
