De casus
Y houdt alle aandelen in de naar Nederlands recht opgerichte X bv. Y verhuist naar Portugal en schrijft zich aldaar op 7 maart 2000 in. Dat woonadres in Portugal staat ook als bezoekadres van X bv geregistreerd bij de Nederlandse Kamer van Koophandel. Y doet sinds zijn emigratie naar Portugal als buitenlands belastingplichtige aangifte in Nederland. X bv doet voor de Nederlandse vennootschapsbelasting daarentegen aangifte als binnenlands belastingplichtige.
In geschil is of X bv fiscaal verdragsinwoner van Nederland is.
De rechtbank en het hof oordelen dat X bv op grond van de fictiebepaling in de vennootschapsbelasting fiscaal inwoner is van Nederland maar dat nog moet worden beoordeeld of X bv verdragsinwoner is van Portugal. Dit laatste is het geval als X bv in Portugal onbeperkt belastingplichtig is. Beide instanties komen tot het oordeel dat X bv voor verdragsdoeleinden inderdaad fiscaal in Portugal gevestigd is, nu de effectieve leiding van X bv bij de in Portugal woonachtige heer Y ligt.
De staatssecretaris gaat vervolgens in cassatie.
De staatssecretaris vindt dat het hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat Portugal de ‘zeteltheorie’ toepaste. Portugal zou op basis daarvan een naar het buitenland opgerichte rechtspersoon alleen erkennen als de rechtsvorm naar het Portugese recht zou hebben aangepast. Op basis van de zeteltheorie zou X bv in Portugal niet als rechtspersoon worden erkend en daarom niet in Portugal binnenlands belastingplichtig zijn.
De A-G overweegt dat de rechter in een procedure de rechtsgronden moet aanvullen en het (buitenlandse) recht moet uitleggen. De A-G vindt het niet relevant of partijen het al dan niet eens waren of Portugal de zeteltheorie toepast. De A-G stelt vast dat het hof de vraag of Portugal de zeteltheorie toepast niet relevant achtte voor de vraag of X bv naar Portugees recht als onbeperkt belastingplichtig moet worden aangemerkt.
Volgens de A-G heeft het hof de vraag of X bv onbeperkt belastingplichtig is beantwoord door het Portugese belastingrecht uit te leggen. Uit die uitleg volgt dat Portugal voor de fiscale woonplaats van een rechtspersoon bepalend achtte waar de plaats van de feitelijke leiding van die rechtspersoon gelegen is. De A-G komt op basis van zijn eigen lezing van de Portugese regelgeving tot dezelfde conclusie.
Ook om andere redenen meent de A-G dat de stellingen van de staatssecretaris niet tot cassatie kunnen leiden:
- de beslissing van het hof kan verklaard worden door de aan het Portugese belastingrecht gegeven uitleg
- bij de uitleg van het Portugese belastingrecht is het hof niet ongemotiveerd voorbijgegaan aan de stellingen en documenten van partijen en
- de uitleg van het Portugees belastingrecht door het hof is aannemelijker dan die van de staatssecretaris.
De A-G concludeert tot slot dat ook internationaal privaatrechtelijk bezien het standpunt van de staatssecretaris onjuist is. Uit het Überseering – arrest van het Hof van Justitie uit 2002 blijkt immers dat Portugal, ook als deze de zeteltheorie zou toepassen, op grond van de EU-vestigingsvrijheid verplicht is om de Nederlandse rechtspersoonlijkheid van X bv en daarmee haar civiel- en procesrechtelijke bestaan te erkennen.
Belang voor de praktijk
Fiscale woonplaatsgeschillen komen nog veelvuldig voor. Dat is niet vreemd omdat hier niet alleen veel feitenuitleg bij komt kijken maar (soms) ook uitleg van het buitenlands recht. Ik vind het hier vooral opvallend dat de A-G concludeert dat de staatssecretaris in de onderhavige zaak kennelijk juridische standpunten inneemt die onjuist zijn. In het bijzonder EU-rechtelijke standpunten. Dat geeft te kennen.
