Om te kunnen opteren moet op het moment van de levering aan een aantal voorwaarden worden voldaan. De voorwaarden moeten echter ook in de tijd, dus na de levering, worden gevolgd. Wanneer binnen een bepaalde periode na de levering niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden, dan verwordt de eens belaste levering tot een vrijgestelde en komt de herziening bij verkoper in beeld.
Het valt buiten de reikwijdte van dit blog om de BTW-heffingsregels bij vastgoed hier diepgravend uit te werken. Degenen die zich niet regelmatig op het vastgoed pad begeven doen er goed aan zich altijd door een specialistische vastgoed adviseur te laten informeren. Immers, het is complexe materie en bij vastgoed gaat het altijd om grote bedragen.
Werking optie belaste levering
Op de realisatie van nieuw vastgoed drukt bijv. € 200.000 aan voorbelasting. Omdat de eigenaar het vastgoed gebruikt voor belaste doeleinden (bijv. belaste verhuur) brengt de eigenaar de voorbelasting (terecht!) volledig in aftrek.
Aan het einde van het derde boekjaar na ingebruikneming wordt het vastgoed verkocht en geleverd, waarbij partijen opteren voor een belaste levering.
Zonder een optie voor belaste levering zou de verkoper 70% van de destijds in aftrek gebrachte voorbelasting moeten herzien (ofwel € 140.000 moeten terugbetalen aan de belastingdienst). Door de optie belaste levering wordt het vastgoed echter geacht voor de resterende periode van de herzieningstermijn voor belaste prestaties te zijn gebruikt. Er is derhalve geen herziening btw door de verkoper verschuldigd.
Let wel, bij de koper gaat na een optie belaste levering een nieuwe herzieningstermijn van 10 jaar lopen.
Optie voor belaste levering heeft een voorwaardelijk karakter.
De optie kan alleen worden toegepast als de koper de voorbelasting voor tenminste 90% (in sommige gevallen 70%) in aftrek kan brengen. Vaak wordt dit 90%-criterium in de praktijk alleen op het tijdstip van de levering getoetst.
Dit is echter niet voldoende! Het is voor de verkoper van belang om deze eis gedurende het boekjaar van levering en het volgende boekjaar (beide van koper) te bewaken. Wanneer blijkt dat de koper binnen deze referentieperiode niet langer aan deze eis voldoet, dan transformeert de belaste levering in een vrijgestelde levering. Met als gevolg dat de verkoper alsnog geconfronteerd wordt met een te betalen bedrag aan herzienings-btw. De Hoge Raad heeft dit op 25 februari 2022, 19/04138 (ECLI:NL:HR:2022:301) bevestigd.
Het aantal varianten waardoor dit risico zich openbaart is schier oneindig. Grootste gemene deler is dat het steeds de verkoper is die het btw-risico loopt. Er zijn echter diverse manieren om dit risico te minimaliseren. Maar dit moet bij de levering al worden ingekleed.
Afdekken risico
Hoewel dit in de praktijk lang niet altijd gebeurt, kan het risico van de verkoper op het alsnog moeten herzien tamelijk eenvoudig worden afgedekt. De eenvoudigste manier is om als verkoper aan koper een bankgarantie te vragen voor de btw-latentie. Ook kan in de leveringsakte een clausule of kettingbeding worden opgenomen die doorlevering binnen de referentie-periode door de koper onmogelijk maakt zonder toestemming van de verkoper. Ook kan gedacht worden aan een hypotheekrecht.
Waar het om gaat is dat verkoper zicht houdt op het gebruik van het vastgoed door de koper en invloed heeft als voor hem btw-schade dreigt.
Twee jaar slapeloze nachten
Mocht u of uw cliënt in de afgelopen periode vastgoed hebben geleverd en zich na het lezen van dit artikel realiseren dat het risico op herzienings-btw onvoldoende is afgedekt, dan is het afwachten en ‘nagelbijten’. Zoals gezegd, de geldigheid van de optie wordt slechts maximaal twee jaren na verkoop gevolgd. Na deze termijn staat de optie belaste levering definitief vast en eindigt het risico voor verkoper. De slapeloze nachten zijn dan voorbij en er kan weer rustig worden geslapen.
Dit artikel is tot stand gekomen in samenwerking met mijn collega mr. John Seerden.
Mocht u slapeloze nachten na een optie voor belaste verkoop willen voorkomen, neem dan tijdig contact met ons op.
