De btw en de samenloopregeling in de overdrachtsbelasting
De levering van een pand is in principe vrijgesteld van btw en belast met overdrachtsbelasting. Dit is echter anders als het de levering van een bouwterrein of van een nieuw vervaardigd pand betreft. In dat geval is de levering belast met btw en kan een overdrachtsbelastingvrijstelling worden ingeroepen, de zogenoemde samenloopvrijstelling. Met name in projectontwikkelingssituaties is dus van groot belang of een oud pand of een nieuw vervaardigd pand wordt geleverd. Dit is afhankelijk van de uiteindelijke aanwending van het nieuwe pand. Als de btw in aftrek kan worden gebracht (omdat het pand voor belaste prestaties zal worden gebruikt) zal de voorkeur uitgaan naar een levering met btw. De btw werkt dan niet kostprijsverhogend en men kan de samenloopvrijstelling in de overdrachtsbelasting toepassen. Als de btw niet in aftrek kan worden gebracht (omdat het pand voor vrijgestelde prestaties zal worden gebruikt) zal de btw kostprijsverhogend werken en zal men een voorkeur hebben voor een levering zonder btw. In dat geval is weliswaar overdrachtsbelasting verschuldigd maar dat is nog altijd voordeliger dan 21% niet-aftrekbare btw.
Een praktijkcase, aanhangig bij de Hoge Raad
In de fiscale procedure had een bv een winkelpand gekocht. In de koopovereenkomst – gesloten in januari – waren de bv en de verkoper uitgegaan van een levering van een bestaand pand. In dat geval zou de levering belast zijn geweest met overdrachtsbelasting en vrijgesteld van btw. Een paar maanden later spreken partijen echter af dat verkoper meewerkt aan de sloop en de verbouwing van het pand. De sloop en verbouwing vinden plaats voor rekening en risico van de kopende bv. In oktober werd het pand uiteindelijk geleverd aan de bv. Op dat moment was het pand al grotendeels gesloopt (met uitzondering van de voorgevel en een deel van de vloerplaat) en was men begonnen met de verbouwing. Volgens de bv werd een nieuw pand geleverd met btw en kon de samenloopvrijstelling in de overdrachtsbelasting dus worden toegepast. Kennelijk was de levering van het pand met btw dus toch aantrekkelijker voor de bv. De fiscus was echter van mening dat een oud pand was geleverd, zodat de levering zonder btw en met overdrachtsbelasting had moeten plaatsvinden.
Conclusie Advocaat-Generaal in deze praktijkcase
Hoewel de bv gelijk kreeg bij het gerechtshof, heeft de Advocaat-Generaal de Hoge Raad nu geadviseerd om de fiscus gelijk te geven. De Advocaat-Generaal benadert het vraagstuk door te kijken naar de prestatie die de verkoper heeft verricht voor de kopende bv. De verkoper heeft zich in dit geval niet verplicht om een nieuw vervaardigd pand te leveren maar een oud gebouw. Weliswaar heeft de verkoper sloop en verbouwingswerkzaamheden verricht, maar deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden in opdracht en voor rekening en risico van de kopende bv. Bovendien heeft een deel van die werkzaamheden plaatsgevonden na de feitelijke levering van het gebouw. Bij de beoordeling van de prestatie van de verkoper mag dus geen rekening worden gehouden met de sloop en verbouwingswerkzaamheden van de verkoper. De prestatie van de verkoper behelst dus de levering van een oud gebouw, waarvoor geen overdrachtsbelastingvrijstelling geldt.
Aandachtspunten voor de adviespraktijk
Hoewel de Hoge Raad zich nog moet uitspreken over deze zaak, bestaat er een reële kans dat de Hoge Raad het advies van de Advocaat-Generaal zal opvolgen. Deze zaak laat in ieder geval zien dat het voor de praktijk van groot belang is om goed de btw- en overdrachtsbelastinggevolgen van een transactie in kaart te laten brengen. Voor partijen is het mogelijk om invloed uit te oefenen op de fiscale behandeling van de transactie door afspraken op de juiste wijze vast te leggen. In dit geval had de kopende bv (uiteindelijk) de bedoeling om een btw-levering van het pand tot stand te brengen, zodat men gebruik kon maken van de overdrachtsbelastingvrijstelling. Men had dan moeten afspreken dat de sloop en bouwwerkzaamheden voor rekening en risico van de verkoper zouden worden verricht. Het is overigens mogelijk om in de praktijk zekerheid vooraf te verkrijgen van de belastingdienst over de fiscale behandeling van een transactie in projectontwikkelingssituaties. Hiermee kunnen discussies en eventuele procedures worden voorkomen.
Voor meer informatie of ondersteuning over dit onderwerp kunt u altijd vrijblijvend contact met mij opnemen.
Bron: Vastgoedjournaal.nl
