Mogelijke aansprakelijkheid of beboeting
Aansprakelijkstelling vindt meestal plaats door een (voormalige) cliënt of een derde (en dat zou in bepaalde gevallen ook de ontvanger van belastingen kunnen zijn) die van mening is dat hij door een handelen of nalaten van de adviseur of het kantoor schade heeft geleden. Het betreft een civielrechtelijke aangelegenheid.
Beboeting of bestraffing kan alleen plaatsvinden door een bestuursorgaan (in onze situatie de Belastingdienst) of door het OM. Men kan denken aan beboeting wegens het niet nakomen van verplichtingen uit de WIBB (op grond van DAC 6)[1] of als medepleger van een beboetbaar feit of op grond van het niet nakomen van de verplichtingen uit de Wwft.[2] Strafrechtelijke risico’s liggen vooral in het al dan niet bewust onjuist of niet inlichten van de Belastingdienst (art. 68 en art. 69 AWR).
U kunt zich voorstellen dat de verschillende vormen van aansprakelijkheid en beboeting elkaar kunnen overlappen.
Civiele aansprakelijkheid
De grond voor aansprakelijkheid is in de meeste gevallen onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Het betreft een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. Dit laatste gedeelte verwijst naar de zorgplicht van in dit geval de adviseur. Deze is ook vervat in art. 7:401 BW: De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
De toets is: wat mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot worden verwacht (de ‘maatman’)? In elk geval wordt aangenomen dat de maatman-belastingadviseur zijn cliënt niet blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. De adviseur dient zijn cliënt daarenboven proactief te wijzen op fiscale faciliteiten.[3] Duidelijk is verder dat de fiscale adviezen moeten deugen, de belastingadviseur zich op de hoogte moet stellen van de ontwikkelingen in zijn vakgebied en de problematiek rondom de onjuiste aangifte. De cliënt is dan wel zelf verantwoordelijk jegens de Belastingdienst, maar in de verhouding tot de belastingadviseur kan regres worden genomen.
Als de cliënt (en soms een derde) schade wil claimen, moet aannemelijk worden gemaakt dat er schade is en die schade is veroorzaakt door de onrechtmatige gedraging of schending van de zorgplicht.
Beboeting en bestraffing
Een fiscale boete – verzuim- of vergrijpboete – wordt in beginsel alleen opgelegd aan de belastingplichtige. Om verzuimboeten te voorkomen, dient de desbetreffende aangifte op tijd te worden gedaan en dient de aanslag of op aangifte tijdig te worden betaald. Als de belastingadviseur bijvoorbeeld de aangifte te laat indient of de belastingplichtige niet tijdig laat weten welk bedrag dient te worden voldaan, zal aan de belastingplichtige de verzuimboete worden opgelegd. Deze verzuimboete wordt alleen verminderd als sprake is van afwezigheid van alle schuld (avas). Daarvan is in de regel geen sprake. De cliënt zal zich dan tot de adviseur kunnen wenden en kunnen proberen de schade te verhalen en/of eventueel een tuchtklacht kunnen indienen.
In het geval de Belastingdienst een vergrijpboete aan de belastingplichtige wil opleggen, zal de inspecteur de opzet of grove schuld moeten bewijzen. Opzet en grove schuld van de belastingadviseur wordt niet toegerekend aan de belastingplichtige. Indien het belopen van de boete geheel is te wijten aan een gedraging of nalaten van een belastingadviseur, kan de inspecteur echter geen boete opleggen. Er is dan sprake van avas. Dit zijn situaties die lastig zijn voor een belastingadviseur. Als de adviseur immers aangeeft dat hij geen schuld heeft aan het indienen van de onjuiste aangifte, zal het lastig zijn voor de belastingplichtige om te bewijzen dat hem in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt.
De adviseur kan wel in beeld komen bij de inspecteur of het OM als sprake is van het medeplegen van het beboetbare/strafbare feit of van medeplichtigheid. Het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid is niet altijd duidelijk. Art. 5:1 lid 2 Awb bepaalt dat onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.[4] Lid 3 van art. 5:1 Awb bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen en verklaart art. 51 lid 2 en 3 Sr van overeenkomstige toepassing. Daarmee is de deelnemersboete een feit en kunnen in het belastingrecht ook anderen dan de belasting- of inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete opgelegd krijgen. Dit kan de belastingadviseur zijn of het kantoor/leidinggevende van de belastingadviseur. Niet alleen de rechtspersoon zelf kan als dader worden aangemerkt, maar ook degenen die tot het delict opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven, kunnen kwalificeren als dader. Als een belastingadviseur dus als medepleger kan worden aangemerkt van een fiscaal delict, kunnen in sommige gevallen ook het kantoor en de direct leidinggevenden worden vervolgd.
Op grond van art. 67o AWR heeft de inspecteur de bevoegdheid om een deelnemersboete op te leggen, bijvoorbeeld op basis van medeplichtigheid. Art. 67o AWR breidt de scope van de bestuurlijke boeten verder uit door in afwijking van art. 5:1 Awb onder overtreder mede te verstaan degene die de overtreding doet plegen, door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding of het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen de overtreding opzettelijk uitlokt en als medeplichtige opzettelijk behulpzaam is bij of opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van de overtreding.
Van medeplegen is sprake, wanneer twee of meer personen gezamenlijk een strafbaar/beboetbaar feit plegen.[5] Medeplegen veronderstelt zowel nauwe en bewuste samenwerking als gezamenlijke uitvoering, maar naarmate de bewuste samenwerking intensiever is, worden minder eisen gesteld aan de gezamenlijke uitvoering, en omgekeerd.
Voor medeplichtigheid is de drempel lager dan bij medeplegen. Daarvoor geldt niet het vereiste van ‘nauwe en bewuste samenwerking’. Op grond van art. 67o lid 1 aanhef en onderdeel c AWR is echter slechts beboetbaar degene die als medeplichtige opzettelijk behulpzaam is bij of opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van de overtreding. De betreffende aangiftemedewerker moet dus kunnen worden verweten dat hij (voorwaardelijk) opzettelijk geen onderzoek heeft ingesteld naar bijvoorbeeld de zakelijkheid van bepaalde betalingen. Grove schuld is voor medeplichtigheid onvoldoende.
Mr.dr. J.A. Booij is fiscaal advocaat verbonden aan Booij Legal & Tax, docent belastingrecht aan de Universiteit Leiden en businessmediator.
Dit is een korte samenvatting van het artikel De belastingadviseur in de problemen: hoe aansprakelijkheid en beboeting te voorkomen? uit Tijdschrift Familiebedrijven. In het volledige artikel doet de auteur onder meer ook aanbevelingen om de risico’s te beheersen met betrekking tot het ontstaan van een situatie dat een (belasting)adviseur wordt geconfronteerd met een tuchtklacht, aansprakelijkheidsclaim of beboeting.
[1] Art.10h WIBB jo art. 11 lid 2 WIBB.
[2] Artikel 30 Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme.
[3] HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491.
[4] Artikel 5:1 lid 1 Awb bepaalt dat In deze wet wordt verstaan onder overtreding een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
[5] Zie bijvoorbeeld Hof s-Hertogenbosch 4 maart 2009, V-N 2009/15.13 betreffende medeplegen door een belastingadviseur die een bekende Nederlandse voetbaltrainer heeft bijgestaan.
