Anders dan een forensisch accountant of bedrijfsrechercheur, heeft een advocaat een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht. Dit betekent dat intern aan het bestuur gerapporteerd kan worden over malversaties en strafrechtelijke risico’s, zónder dat er voor de onderzoeker een meldplicht bestaat. Een advocaat kan zich tegenover externe autoriteiten en rechters in beginsel beroepen op zijn wettelijke verschoningsrecht (art. 218 Sv, art. 165 lid 2b Rv en art. 8:33 lid 3 Awb). Dit recht is alleen toegekend aan het klassieke kwartet: de advocaat, notaris, arts en geestelijke. Met de interne rapportage of het feitenonderzoek van de advocaat kan het bedrijf naar buiten treden als het daar zelf voor kiest.
Wat is de waarde van self reporting?
Ook het OM ziet inmiddels de voordelen van dergelijke interne onderzoeken. Als de ene hand de andere wast, worden ze beide schoon. Het scheelt tijd en geld als al een eigen feitenonderzoek is gedaan. Maar hoe objectief is zo’n onderzoek van een advocaat? En welke waarde hecht het OM aan self reporting?
Het verschoningsrecht is de troef van de advocaat bij interne feitenonderzoeken. De grondslag van dat recht ligt in een algemeen Nederlands rechtsbeginsel. Bij vertrouwenspersonen zoals advocaten moet het maatschappelijk belang dat de waarheid ‘in rechte aan het licht komt’, wijken voor het maatschappelijk belang dat eenieder zich ‘vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot een advocaat moet kunnen wenden’, HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, “Notaris Maas”.
Dit verschoningsrecht vloeit voort uit de wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 11a Advocatenwet). De advocaat is ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Schending van de geheimhoudingsplicht is onder omstandigheden zelfs strafbaar (art. 272 Wetboek van Strafrecht). Kortom, de uitkomst van het onderzoek van de advocaat kan geheim worden gehouden. Dit is een groot voordeel ten opzichte van een intern feitenonderzoek door forensisch accountants, fraudeonderzoekers of bedrijfsrechercheurs.
De advocaat is partijdig
Een mogelijk nadeel is dat een fraudeonderzoek van een eigen advocaat door de buitenwereld niet als objectief zal worden gezien. Een advocaat is immers wettelijk verplicht om bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt partijdig te zijn (art. 10a lid 1, sub b Advocatenwet). Als het in belang van de cliënt is om een volkomen objectief rapport te schrijven, is dit in theorie geen probleem. In de praktijk lijkt het toch anders uit te pakken. De tuchtrechter, de Raad van Discipline, oordeelde in 2017 dat door een advocatenkantoor bij het doen van intern feitenonderzoek – waar ook over naar buiten zou worden gerapporteerd – onvoldoende hoor en wederhoor was toegepast (Raad van Discipline Amsterdam 17 december 2017, ECLI:NL:TADRAMS:2017:276).
Ook de rechtspraak is de laatste jaren bijzonder kritisch over interne onderzoeken, verricht door advocaten. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in een civiel kort geding dat het betreffende advocatenkantoor niet als onafhankelijk (onderzoeks)bureau kon worden gezien (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8890). De opdrachtgever had de advocaten ook ingeschakeld bij een strafzaak wegens omkoping. Meer recent oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat de presentatie van het eigen onderzoek als ‘extern en onafhankelijk’ potentieel als misleidend kon worden gezien (Gerechtshof Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1091).
Binnen de beroepsgrenzen
Een oester maakt van zijn probleem een parel. De Orde van Advocaten heeft na alle commotie toelichting gegeven op de rol van de advocaat als interne feitenonderzoeker (Gedragsregels advocatuur, Toelichting Regel 2). Interne onderzoeken vallen binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van advocaten, aangezien het gaat om het bepalen van de rechtspositie. De advocaat is dan wel een partijdige belangenbehartiger. De feitenonderzoeken leiden dus altijd tot het inkleuren van het partijbelang.
De Orde wijst erop dat advocaten geen misverstand mogen laten bestaan over de hoedanigheid van partijdige belangenbehartiger en het doel en de reikwijdte van het onderzoek. De schijn van belangenverstrengeling moet altijd worden vermeden. De eigen onafhankelijkheid mag niet in de knel komen door zeggenschap of invloed van een derde (toezichthouder of opsporingsinstantie) op het interne feitenonderzoek. De advocaat moet altijd een eigen afweging maken over de wettelijke geheimhoudingsplicht. Zelfs als de cliënt of opdrachtgever de advocaat (bij voorbaat) van deze plicht zou ontslaan.
Dit alles betekent dat een intern onderzoek van een advocaat niet als extern en objectief mag worden gepresenteerd. Het is maar de vraag of dat daadwerkelijk een probleem oplevert. Het partijbelang bestaat uit het behalen van het beste resultaat voor de cliënt. Het naar buiten brengen van een subjectief en gekleurd feitenonderzoek strookt niet met dit belang, aangezien zo’n rapport niet serieus zal worden genomen.
Zelfmelden moet wel lonen
Krab een altruïst en zie een huichelaar bloeden. Zelfmelden moet wel lonen. Uiteindelijk is bepalend hoe het OM omgaat met zelfmelders die meewerken aan het onderzoek. Het eigen feitenonderzoek bespaart het OM veel tijd en geld en bewijsproblemen worden voorkomen. Een buitengerechtelijke afdoening heeft voor alle partijen vaak de voorkeur boven een langlopende, schadelijke en kostbare strafzaak. Voor het OM is de zelfmelding met een eigen intern feitenonderzoek de beste manier om een gans te plukken met het minste gesis.
Recent heeft het OM kaders geschetst voor de strafkorting bij het sluiten van een transactie, als het gaat om zelfmelding bij buitenlandse corruptiezaken (zie daarvoor ‘Nelson – Vanguard Feitenrelaas en Beoordeling Openbaar Ministerie, d.d. 28 april 2021 en het artikel op bijzonderstrafrecht.nl van 3 mei 2021). Na de berekening van de basis boetebedragen, berekend door het aantal kernfeiten te vermenigvuldigen met de maximale boete voor het betreffende misdrijf, is 25% korting toegepast vanwege zelfmelding en 25% vanwege de medewerking aan het opsporingsonderzoek. Deze korting van 50% is in lijn met in het buitenland toegepaste percentages.
Melden bij het OM?
Het interne feitenonderzoek en zelfmelden loont, al blijft beboeting een vorm van individuele straftoemeting die maatwerk vereist. De percentages scheppen wel verwachtingen. Bedrijven kunnen hiermee inschatten wat het voordeel voor de strafeis of transactie zal zijn, als zij na een intern feitenonderzoek moeten besluiten zich te melden bij het OM. De verschoningsgerechtigde advocaat kan daarbij over zijn onderzoek en de mogelijke gevolgen adviseren en – volkomen partijdig – de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt behartigen. In veel gevallen kan een probleem geruisloos tot een goed einde worden gebracht.
