Kern onzakelijke lening in de Vpb/ IB
In de kern komt de onzakelijke leningenleer er op neer dat een geldverstrekking die onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt als onzakelijke lening moet worden aangemerkt. De geldverstrekker heeft dan een debiteurenrisico op zich genomen uitsluitend op bedrijfsvreemde gronden, i.e., vanwege de aandeelhoudersrelatie. De lening wordt in een dergelijk geval weliswaar ook fiscaal als lening behandeld maar het gewenst fiscale gevolg van de aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies treedt dan niet in. De afwezigheid van zekerheden, aflossingsschema of rente kan er op duiden dat sprake is van een onzakelijke lening.
De Wwft bij onzakelijke leningen
Voor de beoordeling of een transactie een ongebruikelijke transactie vormt in de zin van de Wwft gaat de Wwft uit van een risico gerichte benadering. Het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 bevat in bijlage 1 een indicatorenlijst op basis waarvan dat kan worden bepaald. Deze lijst bevat per type Wwft-instelling een overzicht van objectieve en subjectieve indicatoren. Voor de beoordeling of een onzakelijke lening een ongebruikelijke transactie vormt, is met name de subjectieve indicator van belang:
‘Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme.’
Verschillende instanties hebben specifieke handleidingen en leidraden opgesteld. Hiervan is, voor de uitspraak van het CBB, met name de specifieke handleiding van het BFT relevant. Deze specifieke handleiding bevat enkele indicatoren waaruit een verband met onzakelijke leningen kan worden gemaakt zoals de volgende indicatoren:
- E12.Leningsovereenkomsten zonder zekerheden of tegen afwijkende marktvoorwaarden zonder aanwijsbare reden; en,
- E13.Het ontbreken van schriftelijk vastgelegde leningsovereenkomsten.
Het is dan ook verklaarbaar dat onzakelijke leningen ook voor de toepassing van de Wwft relevant kunnen zijn.
Uitspraak van het CBB van 27 juli 2021
Op 27 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:781, heeft het CBB in een geschil tussen een notaris en het BFT uitspraak gedaan in een door het BFT aan de notaris opgelegde boete. Het BFT had een boete ter hoogte van € 36.000,00 opgelegd omdat de notaris niet zou hebben voldaan aan de monitoringsverplichting en ten onrechte geen verscherpt cliëntenonderzoek zou hebben verricht. De notaris zou in beide gevallen hebben verzuimd ongebruikelijke transacties (tijdig) te melden. Het BFT stelde dat vanwege de omstandigheden waaronder een hypothecaire geldlening was verstrekt de notaris verscherpt onderzoek had moeten verrichten nu een verhoogd risico op witwassen aanwezig was, zoals:
- het feit dat de lening was verstrekt door een niet financiële instelling en de relatie met de koper en de verklaring voor die geldverstrekking niet duidelijk was;
- dat een (onverklaard) hoog rentepercentage van 10% was afgesproken; en,
- dat een (onverklaard) bijzondere winstdelingsregeling was afgesproken.
In hoger beroep oordeelde het CBB dat de geldlening, gelet op de omstandigheden waaronder die geldlening is aangegaan, inderdaad een ongebruikelijke transactie behelsde die tot een verscherpt cliëntenonderzoek noopte. Het CBB meende echter dat er redenen waren om de boete te verlagen tot €18.000.
Dit betekent echter niet dat het CBB een fiscaal onzakelijke lening altijd als ongebruikelijke transactie aanmerkt. Zo kwam het CBB op 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:233 bij een familielening waarbij onder meer geen rente was afgesproken en geen zekerheden werden verstrekt anders dan het BFT en de rechtbank juist tot het oordeel dat, vanwege de betrokken omstandigheden, de lening niet als ongebruikelijke transactie moest worden aangemerkt. Onder meer het feit dat geen rente en geen zekerheden waren afgesproken was volgens het CBB verklaarbaar.
Lessen voor de praktijk
Onzakelijke leningen kunnen in de praktijk niet alleen fiscale gevolgen hebben maar ook andere gevolgen, zoals het ontstaan van een meldplicht vanwege de kwalificatie als ongebruikelijke transactie. Dit is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voordat we überhaupt bij de vraag komen of sprake is van een meldingsplicht onder de Wwft moet dan uiteraard nog wel eerst sprake zijn van een Wwft – dienst door een Wwft instelling.
Mocht u bij uw cliënt twijfelen over de meldingsplicht van een onzakelijke lening als ongebruikelijke transactie, neem dan contact op.
Bron: Belastingmagazine
