Op 21 oktober 2020 publiceerde het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2020:1201) een interessante uitspraak over een casus waarbij een Inspecteur deze klikbrief voor de belastingplichtige gedurende het onderzoek bewust had verzwegen. Het verzwijgen van de buitengewoon belastende en gedetailleerde informatie kon volgens het Hof niet door de beugel. Het Hof kwam tot het oordeel dat de Inspecteur door zo te handelen kennelijk bewust de belastingplichtige elke mogelijkheid had ontnomen om zich te wapenen tegen de verdenking.
Hondje zal je bijten…
In deze hofuitspraak heeft de belastingplichtige in kwestie sinds 2012 een onderneming in het reinigen, conserveren en hydrofoberen van gevels en kozijnen. Op 24 april 2017 ontving de Belastingdienst een zeer gedetailleerde klikbrief (e-mail) met informatie over de fiscale handelwijze van de belastingplichtige. Er werd precies aangeven hoe van 2013 tot en met 2016 belasting werd ontdoken. Op 25 oktober 2017 kondigde de Inspecteur een bedrijfsbezoek bij de belastingplichtige aan zonder melding te maken van de klikbrief. In het rapport werd geconstateerd dat op diverse facturen het btw-identificatienummer van de afnemer ontbrak. Het bezoek vormde aanleiding voor een derdenonderzoek en een boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting 2013-2016.
De uitgebrachte (concept)rapporten gaven de voor dergelijke onderzoeken gebruikelijke standaardzinnen weer, maar maakten geen melding van de aanleiding voor de onderzoeken. Wel werden de aanslagen en vergrijpboeten aangekondigd. De belastingplichtige voerde kranig verweer. Hij nam onder meer het standpunt in dat de Inspecteur had nagelaten hem tijdig op zijn rechten te wijzen en hij had geen de cautie gegeven. De Inspecteur heeft op 25 juni 2018 het definitieve rapport van het boekenonderzoek aan belanghebbende gestuurd met de mededeling dat hij voornemens is te handelen als vermeld.
Poesje zal je krabbelen…
In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat er geen sprake was van schending van enig beginsel van behoorlijk bestuur of van strijd met het nemo tenetur beginsel. Het stond de Inspecteur vrij de ’klikinfo’ te verifiëren door middel van een bedrijfsbezoek, een derdenonderzoek en een boekenonderzoek. Anders dan de belastingplichtige stelde behoefde de Inspecteur geen startinfo te ‘witten’. De Inspecteur beschikt over een ruime controlebevoegdheid die hij volgens de rechtbank binnen de grenzen van het betamelijke had toegepast. De overige formele verweren werden door de rechtbank met een paar standaardoverwegingen weggeschreven, waarna het beroep ongegrond werd verklaard.
In hoger beroep kwamen partijen nader tot elkaar, vermoedelijk door actieve bemiddeling van het Hof. Zij kwamen overeen dat bij het in stand blijven van de aanslagen de boeten zouden worden verminderd van 50% naar 10%, indien er inderdaad sprake zou zijn van onzorgvuldig handelen van de Inspecteur jegens belanghebbende.
Dat komt van al je babbelen!
Het Hof stelde vast dat de Inspecteur de belastingplichtige niet van het werkelijke doel van het bedrijfsonderzoek en het boekenonderzoek op de hoogte heeft gebracht, hoewel daartoe op zich beoordeeld en volgens de bestaande ambtelijke instructies alle aanleiding bestond. Het doel van de onderzoeken bestond uitsluitend uit het verifiëren van de van een derde verkregen informatie. Met deze handelswijze heeft de Inspecteur de belastingplichtige – in strijd met de werkelijkheid – volstrekt in de waan gelaten dat het zou gaan om standaardonderzoeken. Dat bleek ook uit de rapporten.
Gelet op de gedetailleerdheid van de voor de belastingplichtige buitengewoon belastende informatie, ging het om een straf/opsporingsonderzoek. Door zo te handelen heeft de Inspecteur bewust belanghebbende elke mogelijkheid ontnomen om zich ook maar enigszins te wapenen tegen de verdenking dat hij niet alle inkomsten en omzet zou hebben verantwoord.
Het gelijk is aan de zijde van de belastingplichtige. Volgens het Hof heeft de Inspecteur in de sfeer van de straftoemeting niet de nodige zorgvuldigheid in acht genomen. Daarmee stond tussen partijen vast dat de boeten – conform de afspraak – moesten worden teruggebracht tot 10%. Het hoger beroep was gegrond.
Naar wij begrijpen is er geen cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Gelet op de afspraak hebben partijen daar ook geen (proces)belang bij. In het bestuursrecht bepalen partijen de omvang van het geschil. Het Hof sluit zich dan ook aan bij deze compromis-afspraak. Wel vragen wij ons af of het Hof zonder deze afspraak niet nog verder was gegaan en de boetebeschikkingen – en misschien zelfs de aanslagen – integraal zou hebben vernietigd. Wat ons betreft was daar alle aanleiding toe. Ook vragen wij ons meer in algemene zin af wat het belang is van de overheid om geen open kaart te willen spelen. Een soortgelijke krampachtige houding zien wij al jaren in zogenaamde 8:42 discussies, waarbij de Inspecteur weigert om alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding te brengen. Zie ook recent HR 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1668 en HR 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1670 over deze problematiek. Het zou de Belastingdienst sieren om – zeker in deze tijd – de burger met open vizier tegemoet te treden. Dat past bij een betrouwbare overheid.
