Wanneer komt de bronbelasting in beeld?
De nieuwe bronbelasting wordt met ingang van 1 januari 2020 geheven over dividendbetalingen én deels over directe of indirecte vermogenswinsten op aandelen. De heffing treedt op (met ingang van 1 januari 2020) in situaties waarin de ontvangende vennootschap in een ‘laagbelastende’ en/of op een zwarte lijst geplaatste staat gevestigd is. Verder is de bronbelasting alleen van toepassing als de opbrengstgerechtigde en de betalende vennootschappen ‘gelieerd’ zijn. Langs dezelfde lijnen zal over betalingen van rente en royalty’s bronbelasting geheven worden, naar verwachting vanaf 2021. Het tarief is gelijk aan het hoogste in de vennootschapsbelasting (vanaf 2020 dus 22,25%). Om deze heffing te voorkomen kan het nodig zijn de opzet en financieringsstructuur van uw groep te wijzigen. De wet Bronbelasting 2020 is een apart onderdeel van de Prinsjesdag voorstellen en kan (in theorie) nog veranderen bij behandeling in de Tweede Kamer of geheel afgewezen worden bij behandeling in de Eerste Kamer. Over de precieze vormgeving van de zogeheten zwarte lijst loopt inmiddels een internetconsultatie.
Hoe voorkomt u de bronbelasting?
Wat kunt u (in 2018 of 2019) doen om te voorkomen dat uw dividendbetalingen straks door de bronbelasting getroffen worden? De eerste vraag is uiteraard: valt de Nederlandse vennootschap er, nu of in de voorzienbare toekomst, onder? Waar zitten uw aandeelhouders en welk belastingstelsel geldt daar? Zijn het personen, vennootschappen of andere entiteiten? Hebben ze alleen of samen ‘bepalende invloed’ en hebben ze recht op voordelen van een verdrag? En is er eigenlijk winst? De tweede vraag is: wat kunt u doen om de situatie te verbeteren? Soms kan de aandeelhoudersstructuur veranderd worden, bijvoorbeeld door extra aandeelhouders toe te laten treden, door een nieuwe houdstermaatschappij in de juiste staat ‘tussen te schuiven’, of juist door een bestaande tussenholding weg te halen.
Tussenschuiven of verwijderen van een houdster / anti-misbruikwetgeving
Een simpele oplossing om bronbelastingheffing te vermijden lijkt te zijn om (tijdig) tussen de uitkerende vennootschap en de aandeelhouder(s) in de EU of een verdragsland gevestigde houdstervennootschap te plaatsen. Je kunt dan denken aan Ierland, Zwitserland, of misschien Singapore. Op deze manier zou de ontvangende vennootschap normaal gesproken niet langer in een ‘laagbelastende’ of ‘zwarte lijst’-jurisdictie zitten. Probleem opgelost? Niet altijd, want het instrumentarium van de wet bronbelasting lijkt in dit opzicht op de huidige misbruiktoets van de aanmerkelijk belangregeling in de wet Vpb (artikel 17 lid 3 sub b Vpb). De directe aandeelhouder krijgt alsnog met bronbelasting te maken als het tussenschuiven (mede) als (subjectief) hoofddoel heeft de bronbelasting te frustreren én de tussenhoudster (objectief) als kunstmatige constructie geldt. Voor het bepalen van het hoofddoel geldt kortweg de ‘doorkijktoets’, ook wel ‘wegdenktoets’: zou zonder de tussenhoudster bronbelasting worden geheven? Zo ja, dan ligt een misbruik-oogmerk voor de hand. Voor de kunstmatige constructie is de kernvraag of ergens boven in de keten een ondernemingsactiviteit (i.t.t. beleggen) vindbaar is die ook tot uitdrukking komt in de ‘substance’ van de tussenhoudster (kantoorruimte, geschoold en betaald personeel, bestuurders van binnen de groep). Het voorstel hanteert substance eisen die voor EU-aandeelhouders iets milder zijn dan voor niet-EU aandeelhouders.
Een andere mogelijkheid is juist houdsterrelaties te verwijderen en zo een directe aandeelhoudersrelatie met een achterliggende persoon of entiteit in een ‘goede’ staat te creëren.
Voorbeeld voorkoming bronbelasting
Een Nederlandse vennootschap heeft een 100% aandeelhouder in de Verenigde Arabische Emiraten. De uiteindelijke aandeelhouders zijn twee entiteiten: één in Bermuda (30%) en één in de VS (70%). Afhankelijk van de situatie is het volgende mogelijk. Er wordt een houdster in een EU of verdragsland ‘tussen gezet’, met als mogelijke uitkomst dat de bronbelasting verdwijnt. Dit werkt normaal gesproken alleen als er duidelijk sprake is van zowel een onderneming in de VAE en voldoende ‘substance’ in de nieuwe houdster. Ofwel, de VAE entiteit wordt opgeheven. Er resteren twee aandeelhouders die (normaal gesproken) niet onder bronbelasting vallen. De ene is gelieerd maar zit in een verdragsland, de andere heeft geen bepalende invloed.
De realiteit is helaas weerbarstiger dan dit voorbeeld. Wat het ene moment nog een ‘foute’ jurisdictie is kan dat een volgende jaar alsnog zijn. De misbruiktoets is zelfs een doorgaande toets. Wat het ene moment nog verdedigbaar is als ‘zakelijke’ ondernemingsstructuur hoeft dat later niet meer te zijn, en omgekeerd. Dit klinkt ook door in recente en zich nog ontwikkelende rechtspraak over de toepassing van de aanmerkelijk belangregeling ( Gerechtshof Den Haag, 5 december 2017, BK-17/00403, Hoge Raad: 18/00219, Conclusie van 5 juli 2018 en de daarin genoemde rechtspraak van de Hof van Justitie van de EU ( HvJ EU 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16, ECLI:EU:C:2017:1009 (Deister Holding AG en Juhler Holding A/S v. Bundeszentralamt für Steuern)). De wetgever beoogt met de Wet Bronbelasting 2020 expliciet binnen het raamwerk en begrippenkader van het EU-recht te blijven; het kan dan ook onder omstandigheden een oplossing bieden een beroep op datzelfde EU-recht te doen waar de belastingplichtige c.q. tussenhoudster in de EU gevestigd is.
Wat op het eerste gezicht een versnipperde groep/niet-bepalende aandeelhouder is, kan toch aanleiding geven tot bronbelasting. De ‘samenwerkende groep’ die we al kennen uit artikel 10a Vpb kan namelijk ook ‘gelieerdheid’ voor de toepassing van de bronbelasting meebrengen.
Verder is van belang dat laagbelastende of op de zwarte lijst geplaatste landen wel degelijk een belastingverdrag met Nederland kunnen hebben dat de bronbelasting opzij zet of vermindert. De Wet Bronbelasting hanteert daarom voor verdragssituaties een vaste afkoelperiode van 3 jaar waarin de bronbelasting niet geldt. Nederland wil dan deze drie jaar gebruiken om het betreffende verdrag te heronderhandelen.
Een bijzondere regel geldt voor hybride tussenhoudsters. In een notendop helpt het niet als de uiteindelijke aandeelhouders in een hoogbelastend of verdragsland gevestigd zijn wanneer de tussenhoudster naar Nederlandse maatstaven transparant is, maar volgens het land van de ontvanger niet. De bronbelasting blijft dan niet achterwege, omdat het land van de uiteindelijke aandeelhouders (nog) niet heft.
Toch bronbelasting: wat nu?
Uit het voorgaande blijkt dat de bronbelasting in alle concern-achtige internationale structuren een permanent punt van aandacht wordt. Bij de bronbelasting, in elk geval over dividenden, springen de volgende zaken in het oog.
Vanwege het hoge tarief (uiteindelijk 22,25%) en de eisen voor toepassing (laagbelastende of ‘zwarte lijst’-landen, geen belastingverdrag) zal de bronbelasting meestal een reëel probleem zijn. In de regel is er niet of nauwelijks verrekening of teruggaaf mogelijk en dus sprake van een werkelijke last. Dit is natuurlijk ook de bedoeling van de wetgever. In sommige gevallen is op dit moment geen of weinig (5%) dividendbelasting verschuldigd. Mogelijk is het dan tactisch om vast uitkeringen te doen en de vennootschap te ontdoen van zuivere winst voor de Wet Bronbelasting 2020 effect krijgt.
De bronbelasting lijkt qua heffingsgrondslag veel op de dividendbelasting en is van toepassing op uitkeringen van ‘zuivere winst’ in de Nederlandse vennootschap die de uitkering doet. Anders dan de dividendbelasting kan geen onbelast kapitaal worden terugbetaald zolang er winstreserves zijn! Een ander verschil is dat ook geheven wordt over de opbrengst bij vervreemding (directe én indirecte!) van de aandelen en wel over maximaal het bedrag van de winstreserves. Dit objectieve stelsel geldt ook voor indirecte aandelentransacties en is een geheel nieuw fenomeen. Dit maakt dat een directe of indirecte aandeelhouder die geen winst maakt over een desinvestering mogelijk tóch met heffing geconfronteerd wordt. Het gaat dus verder dan de regeling van artikel 17 lid 3 sub b Vpb. Verder is van belang dat de bronbelasting niet aangewezen wordt als voorheffing die bij een (eventueel) lagere ab-heffing tot verrekening of teruggaaf kan leiden.
De heffing vindt plaats door afdracht op aangifte over een tijdvak gelijk aan het kalenderjaar. Voor de toetsing of de ontvanger in een laagbelastende of zwarte lijst jurisdictie zit, mag gekeken worden naar de situatie op 1 oktober van het jaar daarvoor. Voor de andere eisen is de situatie op het moment van elk van de uitkeringen leidend. De vennootschap is inhoudingsplichtige en de ontvanger de belastingplichtige. De uitzondering is de heffing over vervreemding van direct of indirect gehouden aandelen; daarbij is de opbrengstgerechtigde verplicht de bronbelasting zelf af te dragen op aangifte.
Formele aspecten / boetes / bestuurdersaansprakelijkheid
De formele regels gekoppeld aan de bronbelasting zijn vergaand, omdat het per definitie internationale situaties met dikwijls niet-transparante aandeelhoudersjurisdicties betreft. Er is een informatieverplichting (artikel 47a AWR) en inlichtingenplicht (art. 52a AWR, artikel 6.3 Wet Bronbelasting 2020) die zich uitstrekt tot de inhoudingsplichtige en belastingplichtige. Niet nakoming van de inlichtingenplicht kan een vergrijpboete van (tot) 100% van de betreffende bronbelasting opleveren.
Voor wat betreft de invordering stelt een nieuw artikel 36a Invorderingswet vast dat voor verschuldigde maar niet betaalde bronbelasting hoofdelijk aansprakelijk zijn: (1) bestuurders van de inhoudingsplichtige (2) de belastingplichtige ontvangende vennootschap en (3) de bestuurders van deze belastingplichtige. De bestuurders van de uitkerende vennootschap kunnen aan de hoofdelijke aansprakelijkheid ontkomen door aannemelijk te maken dat ze niet wisten of behoorden te weten dat de bronbelasting verschuldigd was én het niet aan het handelen van de bestuurders te wijten is dat de bronbelasting (uiteindelijk) niet of niet volledig betaald is. Bestuurders van de belastingplichtige kunnen zich bevrijden door slechts aannemelijk te maken dat het niet aan het handelen van de bestuurders te wijten is dat de bronbelasting niet of niet volledig betaald is.
Deze nieuwe regeling van art. 36a Inv heeft extraterritoriale werking en stelt buiten twijfel dat – wat Nederland betreft – ook natuurlijke personen of lichamen die niet in Nederland wonen c.q. gevestigd zijn, aansprakelijk gesteld kunnen worden.
Aandachtspunten: nu al langslopen!
De Wet Bronbelasting 2020 roept, naast de verlichting die de afschaffing van de dividendbelasting brengt, een groot aantal nieuwe aandachtspunten op voor internationale investerings- en ondernemingsstructuren. Punten om vanaf nu met een ‘bronbelastingbril’ op bij te houden zijn:
- Wie zijn de directe, indirecte en uiteindelijke aandeelhouders?
- Drijven deze aandeelhouders een onderneming of zijn het beleggers?
- Kunnen deze aandeelhouders de activiteiten bepalen van de Nederlandse vennootschap, gezien de omvang en rechten van hun belangen, alleen of in gestructureerde samenwerking?
- Wat zijn de rechtsvormen, vestigingsplaatsen en belastingregimes van de aandeelhouders en worden ze normaal belast of is er een bijzonder regime?
- Zijn die vestigingsplaatsen EU-landen, verdragslanden (met welke voordelen, doen ze mee aan het OESO multilateraal instrument?), welk belastingstelsel geldt er nu en naar verwachting straks, is er reden om aan te nemen dat deze nu of later in de zwarte lijst wordt opgenomen?
- Is er zuivere winst in de Nederlandse vennootschap? Is zuivere winst te verwachten voor de Wet Bronbelasting 2020 van kracht wordt? Welke kasmiddelen zijn beschikbaar?
- Vooruitlopend op de bronbelasting op rente en royalty’s: waar bevinden zich de immateriële activa en hoe is de financiering van de Nederlandse vennootschap geregeld?
- Hoe kunnen al deze dingen veranderen gezien de investerings- financierings- en ondernemingsbehoeften van de betrokken partijen? Is een nieuwe medeaandeelhouder, aanvullende investering of juist een desinvestering voorzien? Speelt een overname met een grotere rol voor Nederland of juist een ander houdsterland? Zijn er plannen voor een gedeeltelijke beursnotering op enig niveau in de groep?
- Welke belemmeringen om de structuur te wijzigen zijn er, praktisch, ondernemingsrechtelijk, zakelijk of vanuit een overheid? Zijn er handelingen die al voorbereid kunnen worden?
- Wie voeren het bestuur over de betrokken partijen? Welke informatie hebben zij nodig?
- Heeft het alles afwegend zin om een Nederlandse vennootschap nu al ‘leeg’ te maken?
Mocht u cliënten hebben voor wie de bronbelasting op 1 januari 2020 mogelijk een aandachtspunt is, dan nodig ik u uit contact met mij op te nemen voor een verkennend gesprek.
