De vraag of er sprake is van een materiële onderneming is meestal een feitelijke vraag. Elke situatie is weer anders. Het is aan de Hoge Raad om een eindoordeel te vellen in een geschil tussen belastingplichtige en belastingdienst. Dat is ook in deze zaak gebeurd in de arresten van 17 september 2021, nr. 20/01706, ECLI:NL:HR:2021:1321, en nr. 20/01707, ECLI:NL:HR:2021:1328, echter verrassend zijn deze uitspraken niet. Alle feiten liggen al vast in de eerdere uitspraken van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 2021, nr. 19/00061,ECLI:NL:GHARL:2020:3249 en nr. 19/00059, ECLI:NL:GHARL:2020:3247. De Hoge Raad oordeelt niet opnieuw over de feiten, constateert dat het Gerechtshof geen ‘fouten’ heeft gemaakt en verwerpt het beroep in cassatie.
Hoe oordeelt de Hoge Raad?
Het rechtsmiddel dat de belastingplichtige inzet is gericht tegen de oordelen van het Hof. Betoogd wordt dat het Hof niet is ingegaan op bepaalde stellingen. Het volgende wordt naar voren gebracht:
“dat de BV regelmatig garageboxen koopt die zij, al dan niet na renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden, voor een substantieel hogere prijs verhuurt dan de vorige eigenaar/verhuurder. Volgens het middel hebben die werkzaamheden en de daarmee gemoeide arbeid ook daadwerkelijk geleid tot een rendementsverbetering die niet het gevolg is van autonome marktwerking.”
In vervolg hierop oordeelt de Hoge Raad:
“Voor zover het middel inhoudt dat bij het regelmatig aankopen en vervolgens voor een hogere prijs verhuren van garageboxen, eventueel na het opknappen daarvan, geen sprake kan zijn van normaal vermogensbeheer, faalt het eveneens. Dergelijke activiteiten moeten in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Bij de beantwoording van die vraag moeten alle werkzaamheden in de beoordeling worden betrokken. Anders dan het middel kennelijk wil betogen gaat het dus niet om een afzonderlijke beoordeling van specifieke activiteiten zoals hiervoor bedoeld.
Het oordeel van het Hof dat de door de BV verrichte werkzaamheden gebruikelijk zijn bij normaal vermogensbeheer berust voor het overige op de aan het Hof voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.”
Hoge Raad volgt conclusie A-G IJzerman
De Hoge Raad volgt met dit arrest de conclusie van de Advocaat-Generaal IJzerman van 19 april 2021, ECLI:NL:2021:408. Hij gaat wel meer inhoudelijk in op de zaak en de onderliggende feiten.
Enkele passages daaruit:
“De A-G merkt op dat het hier toe te passen toetsingskader inhoudt dat de exploitatie van onroerende zaken slechts als het drijven van een onderneming kan worden aangemerkt indien i) de arbeid naar aard en omvang meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer (de arbeid-plus toets) en ii) deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (de rendement-plus toets). Dat toetsingskader heeft het Hof, naar de A-G meent, terecht aangelegd.”
“Het middel van belanghebbenden is gericht tegen de beoordelingen die het Hof heeft gegeven in het kader van zijn toetsing aan de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets. Het gaat daarbij, naast de onderstaande maatstaf kwesties, in belangrijke mate om klachten gericht tegen door het Hof gemaakte feitelijke afwegingen en beoordelingen die als zodanig in principe blijven behoren tot de taak van de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid in cassatie technische zin.”
“De A-G meent dat het Hof bij zijn oordeel dat de werkzaamheden van de vennootschap niet meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is ondanks dat die werkzaamheden heel veel tijd in beslag nemen, niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In het geval van ‘heel veel’ belegd vermogen kan ‘heel veel’ daaraan per week of maand bestede tijd namelijk nog steeds zien op werkzaamheden die als zodanig passen bij normaal vermogensbeheer, zoals administratie en het onderhouden van contacten met huurders, onderhoudswerkzaamheden en dergelijke. Dat zijn ook bij groter tijdsbeslag in de visie van de A-G geen activiteiten die zijn te zien als actieve ondernemersactiviteiten, zoals het geval zou zijn bij bijvoorbeeld projectontwikkeling.”
“Overigens hebben belanghebbenden geklaagd over de door het Hof gegeven toepassing van de rendement-plus toets, die inhoudt dat is na te gaan of de in feite verrichte arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.
Kennelijk stellen belanghebbenden dat het Hof in dit kader ten onrechte uit de (jaar)resultaten heeft geëlimineerd de waardestijgingen (in de desbetreffende jaren) ten gevolge van het oplopen van de vergelijkbare onroerend goed markt, door het Hof aangeduid als ‘autonome marktwerkingen’.”
“De A-G acht ‘s Hofs benadering in het voorliggende kader juist, omdat het er hier om gaat of uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid of de vennootschap met haar arbeid onmiskenbaar heeft gestreefd naar een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Algemene marktontwikkelingen – positief of negatief – onttrekken zich aan de individuele arbeid, reden waarom die in dit kader, naar de A-G meent, moeten worden geëlimineerd.”
Conclusie
Het feit dat je meer panden bezit en exploiteert wil nog niet zeggen dat de daarmee eerder een materiële onderneming hebt, zo lijkt het oordeel van het Hof en de Hoge Raad te zijn. Logisch dat je aan de exploitatie van 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimtes meer werk hebt, dan aan een paar onroerende zaken, maar daarmee overstijgt het nog niet het normale vermogensbeheer. Het (beoogd) rendement is ook niet hoger dan bij normaal vermogensbeheer in deze zaak, dat dus wel even los moet worden gezien van de waardestijgingen in de markt.
De belastingplichtige had in deze zaak wellicht meer feiten naar voren moeten brengen om het drijven van een onderneming aannemelijk te maken. Er is nog gesteld dat de bewijslast in deze zaak bij de inspecteur zou moeten worden gelegd, maar daar ging het Hof en later de Hoge Raad (helaas) niet in mee. En als je de bewijslast krijgt toebedeeld, dan wordt het voor belastingplichtige een stuk moeilijker om de zaak te winnen.
Heeft u vragen over een cliënt van u, waarbij ook zoiets speelt, aarzel dan niet om contact met mij op te nemen.
