Fiscaal voordeel als lening niet kan worden terugbetaald?
In het algemeen is het goed voor zijn eigen portemonnee dat de DGA zich afvraagt of hij dat geld wel terug zal kunnen krijgen. Hij zal het niet alleen doen, omdat hij er een goed gevoel over heeft, maar hij zal zeker een succes van het project willen maken. Als ‘pleister op de wond’ krijgt hij mogelijk een fiscaal voordeel als achteraf blijkt dat de lening niet meer terug betaald zal worden. Dit fiscaal voordeel ontstaat dan in de vorm van een aftrek in box 1 onder de terbeschikkingstellingsregeling.
Belastingdienst weigert vaak fiscale aftrek bij verlies
De belastingdienst neemt nogal snel het standpunt in dat afwaardering niet mogelijk is, omdat zo’n lening onzakelijk zou zijn. In een aantal gevallen lijken de standpunten van de belastingdienst zo veel en uitgebreid dat er geen kans is op succes. Maar dat is lang niet altijd zo; er zijn genoeg mogelijkheden om je zaak te winnen.
Hoe stel je fiscaal voordeel bij verlies veilig? Zorg dat je je dossier op orde hebt
Zorg er in eerste instantie voor dat de afspraken schriftelijk zijn vastgelegd. Dit lijkt een open deur, maar het is natuurlijk vrij eenvoudig om door een leningsovereenkomst op te stellen, je positie te versterken. Neem in de condities in ieder geval op wanneer de lening afgelost gaat worden, dat er een marktconforme rente wordt betaald en dat er bepaalde zekerheden zijn. Let daarbij op het volgende:
Bedenk dat er sprake is van een lening (en dus geen kapitaal) als er een verplichting is om de lening terug te betalen, wanneer dan ook (tenzij dit onrealistisch is).
De rente heeft een zakelijke hoogte als ook iemand die geen belang heeft in de BV, eenzelfde rente aan de BV van de BV zou bedingen.
Zelfs als je afspreekt dat je een hypotheek mag vestigen als de crediteur dat wil, dan kan je dat zien als vestiging van een hypotheek, zo besliste Hof Arnhem-Leeuwarden op 25 oktober 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:8538) in het geval dat belanghebbende geld had geleend aan zijn Oostenrijkse GmbH, die een appartementencomplex had gesticht.
Maak prognoses en begrotingen en bewaar die!
Je maakt je positie beter als er een begroting of prognose is gemaakt, waaruit blijkt dat het project financieel realistisch is, dat er – bijvoorbeeld na een aanloopperiode – voldoende winst gemaakt wordt om de aflossing te gaan voldoen. Een versterking is ook mogelijk als blijkt dat er andere partijen zijn die ook bereid zijn geld te lenen ten behoeve het project. Dit hoeft niet persé een bank te zijn, maar ook durfinvesteerders kunnen als zodanig optreden. Zo heeft op 26 november 2018 rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:5041), nog beslist dat een fysiotherapeut een lening voor een health-center aan zijn BV mocht afwaarderen, onder meer omdat de bank, nadat de fysiotherapeut geld had geleend, nog een extra lening aan het health-center had verstrekt!
Overigens heeft Hof Arnhem-Leeuwarden op 25 oktober 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:8538) beslist dat je bij vastgoedfinanciering mag verwachten dat als je beslist om te investeren én je ook daarvoor geld aan je B.V. leent, zelfs na aanloopverliezen (!), de vennootschap voldoende rendabel zal worden om de geleende gelden terug te betalen!
Houd de rente zakelijk en maak aanpassen daarvan mogelijk
Let op dat je de rente ook nog kunt aanpassen als blijkt dat de rente onzakelijk laag is. Indien een onafhankelijke derde een hogere rente zou hebben bedongen, omdat bijvoorbeeld het risico hoog is, kan het rentepercentage aangepast worden om zo de lening zakelijk te houden. Alleen als blijkt dat die hoge rente in feite winstdelend wordt, helpt de aanpassing niet meer om een afwaarderingsverlies te kunnen claimen.
Bijzondere omstandigheden?
Mocht de lening onzakelijk zijn, kan het ook zijn dat er bijzondere omstandigheden zijn waarom dat geld toch werd geleend. Zo kan het zijn dat de verstrekker een ander belang had naast het aandeelhoudersbelang. Zo kan hij een leverancier zijn die er belang bij heeft dat zijn goederen aan de BV verkocht worden, maar ook kan hij een afnemer zijn die niet zonder de goederen kan en dus er belang bij heeft dat die goederen geleverd worden.
De Belastingdienst moet bewijzen ….
Let erop dat de belastingdienst moet bewijzen dat de lening onzakelijk is. Het lijkt er geregeld op dat de belastingdienst met een reeks argumenten komt die die onzakelijkheid zouden moeten aantonen, maar beoordeel goed of die argumenten ook wel goed onderbouwd zijn. De rechter heeft uitspraken gedaan waar die argumenten van tafel werden geveegd.
En … degene die de bewijslast heeft, verliest vaak de procedure voor de rechter. Wel betekent dit dat u in zo’n geval wel goed beslagen ten ijs moet komen met op zijn minst een zakelijke leningsovereenkomst.
Indien u vragen heeft hierover, neem dan gerust contact met mij op hierover om eens vrijblijvend te sparren.
