Volgens een recente uitspraak van Rechtbank Gelderland van 18 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:811, kan het gebruikelijk loon van een dga in verliessituaties zelfs lager worden vastgesteld dan het wettelijk minimumloon. Een directeur van een bedrijf in de zoetwarenbranche had in zijn arbeidsovereenkomst een loon afgesproken van € 3.750 per maand. Dat is in de laatste drie maanden van 2018 ook betaald. Voor het jaar 2019 is een verzoek bij de Belastingdienst ingediend om het gebruikelijk loon op nihil te stellen. De Belastingdienst stelt dat het gebruikelijk loon ten minste op het minimumloon moet worden vastgesteld. Is het minimumloon in het geval van een dga wel van toepassing?
De rechtbank verwijst naar een inmiddels ingetrokken besluit van de staatssecretaris. Hierin staat dat een lager loon dan een gebruikelijk loon acceptabel is, mits aannemelijk kan worden gemaakt dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt door een gebruikelijk loon uit te betalen.
De rechtbank oordeelt dat het voldoende aannemelijk is dat de bv in 2019 niet over de financiële middelen beschikte om het gebruikelijk loon te betalen. Van belang daarbij is dat de bv in 2018 is opgericht met een geplaatst kapitaal van € 1.000. Het resultaat in het boekjaar 2018/2019 was, na uitbetaling van een loon van € 11.250, zelfs negatief. Deze omstandigheden leiden ertoe dat het gebruikelijk loon voor het boekjaar 2018/2019 naar beneden wordt bijgesteld naar in totaal € 11.250. Omdat dit bedrag in de laatste drie maanden van 2018 al uitbetaald is, vermindert de rechtbank de naheffingsaanslag 2019 naar nihil. Het feit dat de Belastingdienst vasthoudt aan het minimumloon als ondergrens voor het gebruikelijk loon doet in dit geval geen recht aan de realiteit. De Wet Minimumloon is niet voor deze situatie geschreven.
Beleid PM Ondernemend
Anders dan wij van andere adviseurs buiten PM Ondernemend horen, voeren wij nauwelijks vooroverleg met de belastingdienst over dit onderwerp en leidt dit zelden tot discussies achteraf. Het blijft wel maatwerk, waarbij onder meer meespeelt hoe de dga in verliessituaties in zijn inkomen voorziet. Indien hij feitelijk toch leeft van de BV, bijvoorbeeld door zijn r/c schuld te laten oplopen, wordt dit al snel beschouwd als salaris.
